Revista Santiago

Decir que el proceso constituyente presenta oportunidades y riesgos es un lugar común. Pero no por ello deja de ser cierto. Y lo es particularmente para una institución que está en entredicho: el Congreso. Por la propia naturaleza del proceso constituyente, de ganar el apruebo el proceso se llevará a cabo en otro foro, cualquiera sea el modelo de convención elegido. Y si bien nadie en la discusión constitucional piensa en prescindir completamente del Congreso, existe el riesgo de que, frente a eventuales reforzamientos, por ejemplo, de los poderes ejecutivo y  judicial, se terminen por reducir los espacios de deliberación.

Al mirar los procesos constituyentes de los países vecinos, estos no parecen haber reforzado el Congreso. Por el contrario, en algunos países es el poder ejecutivo el que ha salido fortalecido por las asambleas constituyentes. Tal como señala Roberto Gargarella en su libro La sala de máquinas de la Constitución: dos siglos de constitucionalismo en América Latina (1810-2010), se comenzaron a “abrazar posturas favorables a la concentración de la autoridad: un Ejecutivo fuerte y un poder presidencial dotado de la capacidad legal y la fuerza coercitiva necesarias para dar respaldo a los reclamos de cambio que ellos presentaban”. Por lo mismo, en varios casos el poder legislativo se miró con mayor recelo, apuntando a que la dispersión del poder sería una manera de retardar los cambios y de favorecer el status quo. Ante ello, primó la desconfianza en el foro deliberativo institucional.

En el caso chileno, la coyuntura no ayuda a la encrucijada del Congreso. Se trata de una institución que enfrenta el proceso constituyente con un alto desprestigio. La confianza ciudadana en él es nula: 3% según la última encuesta CEP. Pero además es un lugar donde habitan los políticos y, peor aún, donde confluyen los partidos (partidos que cuentan con un 2% de confianza según la misma encuesta). Nada de ello ayuda a mejorar la posición del Congreso para la discusión constitucional.

A pesar de todo, el poder legislativo es donde ocurre la deliberación democrática por excelencia. La institución establecida para que visiones opuestas puedan confrontarse, para recoger las propuestas y preocupaciones, y, construir así, las leyes que nos rigen. Aunque no siempre parece ser así.

En Estados Unidos, país presidencialista pero que cuenta con un Congreso poderoso, persiste el debate sobre cuál es la institución para canalizar las transformaciones sociales. En la discusión de casos en que pudo optarse por insistir entre el camino legislativo y el judicial, dos fallos emblemáticos ayudan a ilustrar brevemente las implicancias y los efectos inesperados que puede tener la vía jurisdiccional. Porque el camino legislativo, si bien lento y políticamente costoso, puede convertirse en un espacio que permite aminorar las diferencias y reducir la polarización que generan los cambios sociales.

En 1973, en Roe v. Wade, la Corte Suprema de Estados Unidos despenalizó el aborto. Más de 40 años después, la legalización del aborto sigue siendo uno de los temas de mayor división entre la población estadounidense. Si bien las encuestas en dicho país muestran que la mayoría considera que el aborto debe ser legal en algunos casos, existen claras divisiones pro-choice y pro-life entre personas religiosas y no religiosas, o entre los partidarios del Partido Demócrata y los del Partido Republicano.

Doce años después del fallo, en The North Carolina Law Review, Ruth Bader Ginsburg, actual jueza de la Corte Suprema, y abogada feminista, comentaba dicha sentencia: “El proceso político se estaba moviendo a principios de los 70 no tan rápido para los partidarios de cambios inmediatos y completos, pero las instituciones mayoritarias estaban escuchando y actuando. Una intervención judicial intensa era difícil de justificar y parece haber provocado, y no resuelto, el conflicto” (el énfasis es mío). Ginsburg consideraba que el fallo fue excesivo, al establecer términos precisos y uniformes para la legalización del aborto y sus límites, en vez de declarar únicamente la inconstitucionalidad de la ley del estado de Texas. Porque aunque la decisión de la Suprema tuvo lugar en una época de avances a favor de los derechos de las mujeres, esas otras sentencias fueron más deferentes con el Congreso y con los estados. “Roe v. Wade, por el contrario, no invitó al diálogo con los legisladores. En cambio, pareció sacar la pelota de la cancha de los legisladores”, agregó la jueza Ginsburg en un comentario en The New York University Law Review.

En 2015, la Corte Suprema en Estados Unidos, en Obergefell v. Hodges, legalizó el matrimonio igualitario. Un año antes, la propia Corte había reafirmado el principio democrático, reconociendo “el derecho de los ciudadanos a debatir de manera que puedan aprender, decidir y luego, a través del proceso político, actuar en conjunto para tratar de determinar el curso de su propia época” (Schoutte v. BAMN, 2014). Por ello, en el fallo sobre matrimonio igualitario, la Corte expresamente se adelantó a la crítica de si era el foro adecuado para la decisión. Aludió a la deliberación que había existido previamente en referendos, debates legislativos de varios estados y campañas populares, en la academia y también en la litigación en cortes estatales y federales. Y, sin embargo, en su voto de minoría, el juez Anthony Scalia, un hombre conservador, hizo referencia a la discusión sobre qué institución era la mejor sede para las transformaciones sociales: la judicatura o el legislativo.

La discusión sobre el Congreso y su orgánica es más difícil que sea atractiva. A diferencia de, por ejemplo, la discusión sobre los derechos, aquí no hay protagonista con quien empatizar. Y los clímax del relato serían las tensiones entre instituciones. Difícil que sean fascinantes las pugnas entre el Congreso, el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema.

El académico Jeremy Waldron comentó posteriormente el fallo recogiendo dicha discusión (2016). Siendo partidario del matrimonio igualitario, argumentó que, por la magnitud de la transformación de la institución del matrimonio, el cambio debió haberse llevado por el Congreso. Es en dicho foro donde la deliberación podía hacerse cargo de mejor manera de las diferencias, generando mayores consensos en vez de polarización.

¿Qué tiene que ver todo esto con el proceso constituyente chileno?

Que dicho proceso ofrece la oportunidad de situar a futuro al Congreso como el foro principal encargado de procesar las diferencias sociales. No se trata de desconocer el rol de la judicatura, pero ensalzarla conlleva el riesgo de relegar al poder legislativo a un segundo plano.

Porque, además, la discusión sobre el Congreso y su orgánica es más difícil que sea atractiva. A diferencia de, por ejemplo, la discusión sobre los derechos, aquí no hay protagonista con quien empatizar. Y los clímax del relato serían las tensiones entre instituciones. Difícil que sean fascinantes las pugnas entre el Congreso, el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema. Y todo parece tornarse rápidamente técnico (pensemos, por ejemplo, en la discusión constitucional sobre las urgencias para la tramitación de los proyectos de ley) o político (la discusión del sistema electoral).

La historia constitucional chilena no es especialmente auspiciosa en promover congresos fuertes. La Constitución de 1833 originalmente concentraba gran parte del poder en el Ejecutivo, hasta las reformas constitucionales de la segunda mitad del siglo XIX. La Constitución de 1925 se dio en medio de la discusión sobre parlamentarismo o presidencialismo, con una retórica antiparlamentarista por parte del Presidente Alessandri. Y aunque concentraba menos poder en el Ejecutivo, es interesante que, después de aprobada, en algunas de sus reformas posteriores se reforzara el sistema presidencial en detrimento del Congreso, como bien señaló la historiadora Sofía Correa en su artículo “Los procesos constituyentes en la historia de Chile: lecciones para el presente”.

La Constitución de 1980 en su versión original obviamente mostraba una alta desconfianza hacia el Congreso. La Comisión Ortúzar discutió, por ejemplo, la activa participación de los gremios en las comisiones técnicas para proponer la legislación que les pudiese interesar. Con las reformas de 1989 se avanzó, entre otras materias, en flexibilizar los mecanismos de reforma a la Constitución y reducir el poder del Consejo de Seguridad Nacional del Estado. Pero solo con las reformas del año 2005 se puso fin a los senadores designados y vitalicios, se le entregaron mayores atribuciones fiscalizadoras a la Cámara, se terminó la distinción entre la legislatura ordinaria y extraordinaria, y se avanzó en un cambio al sistema electoral (que se logró en 2015 con la Ley Nº 20.840). Aún así, quedaron reformas pendientes, por ejemplo, la reforma al Tribunal Constitucional (especialmente su control preventivo), la revisión de los quórums reforzados y de las leyes orgánicas constitucionales de excesiva cobertura.

Ahora bien, a pesar de la hoja en blanco, a pesar de su desprestigio, el Congreso será discusión obligada en la elaboración de una nueva Constitución. Prueba de ello es que en los Encuentros Locales Autoconvocados que se llevaron a cabo en el proceso constitucional de la Presidenta Bachelet, el Congreso fue la segunda institución con más menciones, después de plebiscitos/referendos/consultas. Pero, además, será discutido a raíz del régimen político (¿presidencial, semi-presidencial, parlamentario?), o sobre si seguirá siendo bicameral o si se hace un cambio histórico al unicameralismo. Lo será porque se deberá decidir sobre el estatuto de los parlamentarios (incompatibilidades, inhabilidades, fuero).

La pregunta de fondo es si habrá espacio para volver a mirar al Congreso en cuanto foro para la deliberación. Volver sobre la cuestión que se cuela en las reflexiones de Ginsburg y de Scalia. No solo regularlo como contrapeso del Ejecutivo. No solo como colegislador o fiscalizador. No solo en cuanto a su rol en materia presupuestaria. Se requiere verlo –imaginarlo, proyectarlo– como la institución a la que todas y todos tienen la oportunidad de acceder bajo las mismas reglas. Donde la discusión racional está sometida a un procedimiento, por lo que personas con posturas ideológicas distintas debaten en igualdad de condiciones. Donde se expresa el pluralismo de nuestra sociedad bajo pautas de funcionamiento que permiten los ires y venires necesarios para aprobar una ley. Con todos los matices y con todos los detalles que requieren los asuntos que una sociedad compleja enfrenta. Y lo hacen sometidas al escrutinio público.

Ni la judicatura ni los mecanismos de democracia directa ni la administración del Estado (incluso si funcionara a la perfección) pueden sustituir al poder legislativo. Se podrá pensar en un Congreso que esté enfocado en el rol legislador o que cumpla una función fuerte de control del ejecutivo, pero sea cual sea el camino, ningún otro poder cumple con la importancia de ser el foro para procesar las diferencias que existen en la sociedad y alcanzar acuerdos para ir cerrándolas. Ello exige pensar en las reglas formales: su configuración, su relación con otros órganos del Estado. Pero también en las informales, incluyendo, por ejemplo, los incentivos que se han dado para hacer política por medio de la Ley de Presupuestos. E implica no olvidar la importancia de los procedimientos, porque es en ellos donde se permite efectivamente el respeto por los desacuerdos y se habilita la discusión de las razones y de los argumentos.

No se puede reivindicar la democracia, la deliberación y la política sin el Congreso. Por poco atractivo que parezca. Por impopular que sea.